Alvaro de Santos, abogado independiente y especialista en derecho de marcas en Desantos Legal, nos habla sobre todo lo que viene sobre inteligencia artificial y derechos de autor tras los avances de plataformas como Dall-e, Lexica, Astria, Luma o Midjourney.

Consideraciones previas: Originalidad y Derechos de Autor

Solamente pueden ostentar la condición de ‘AUTOR’ las PERSONAS NATURALES.

Como indica su propia denominación, los DERECHOS DE AUTOR, son derechos del AUTOR. En otras palabras, el ordenamiento jurídico español no considera ‘autor’, por exclusión implícita, a cualquier entidad distinta de una persona natural. Esto último, excluye a los PROGRAMAS DE ORDENADOR y, por tanto, a la INTELIGENCIA ARTIFICIAL. En conclusión:

Una creación 100% resultante de una inteligencia artificial no estará jurídicamente protegida mediante derechos de autor.

Por otra parte, cabe considerar el empleo de la INTELIGENCIA ARTIFICIAL como HERRAMIENTA al servicio de la iniciativa, creativa y creadora, de la persona natural.

En mi opinión, el Derecho de Propiedad Intelectual, debe de adecuarse o adaptarse a la realidad y no viceversa. Sin ir más lejos, no hace mucho tiempo atrás, se ha producid un punto de inflexión en el ordenamiento jurídico español acerca de la consideración de la FOTOGRAFÍA como propiedad intelectual. En dicho sentido:

Antes: La Fotografía no era objeto de protección jurídica mediante derechos de autor

La fotografía no era considerada por el ordenamiento jurídico español como objeto de protección jurídica mediante derechos de autor porque, el ordenamiento, consideraba que la persona natural no intervenía activamente en el proceso, creador y creativo, de obtención de la fotografía; y, por ello, no había impronta alguna en la creación fotográfica de la personalidad consustancial a la persona natural autora de la misma. En suma, el ordenamiento jurídico, entendía que todo el proceso era enteramente mecánico o técnico y desconsideraba cualquier posible implicación o intervención activa en el mismo por parte de la persona natural que acciona la cámara de fotos.

Ahora: La Fotografía es objeto de protección jurídica mediante derechos de autor

La fotografía es considerada por el ordenamiento jurídico español como objeto de protección jurídica mediante derechos de autor. El motivo de esto último se debe a la demostración, objetiva y empírica, de que en el proceso creador y creativo de la fotografía interviene e influye activamente la persona natural autora de la creación fotográfica. Por ejemplo, empleando un objetivo determinado con la intención de obtener un cierto resultado en particular; enfocando de una determinada manera la cámara; empleando una determinada iluminación para lograr un efecto en concreto; predisponiendo la composición de los elementos que van a ser fotografiados, etc. Son muchos los factores que influyen y determinan la obtención de una determinada creación fotográfica en particular; y, todos ellos, dependen del intelecto humano y de la voluntad, creadora y creativa, de la persona natural autora de dicha creación.

De hecho, ahora, el ordenamiento jurídico español no sólo reconoce protección jurídica a la fotografía en sentido amplio, sino que, además, diferencia entre dos categorías, ‘OBRA FOTOGRÁFICA’ y ‘MERA FOTOGRAFÍA’, en función del grado de originalidad consustancial a la creación fotográfica de que se trate. Dicho esto:

  • Si la originalidad es mayor, hablamos de ‘obra fotográfica’, a la cual, el ordenamiento jurídico otorga un mayor grado de protección jurídica.
  • Si la originalidad es menor, hablamos de una ‘mera fotografía’, a la cual, el ordenamiento jurídico otorga un menor grado de protección jurídica.

De todo lo antedicho, cabe concluir que:

  • El Derecho termina adaptándose a la realidad del momento (ie., generalmente, con retraso)
  • El ordenamiento jurídico español otorga un mayor grado de protección jurídica a aquellas obras, cuya originalidad intrínseca, sea mayor. En caso contrario, el grado de protección jurídica será menor o, en su caso, nulo.

Si profundizamos un poco más, podemos afirmar que, incluso en la categoría que implica un mayor grado de originalidad (ie., ‘obra fotográfica’), cabe diferenciar, a su vez, entre dos supuestos:

  • Obra fotográfica obtenida mediante una cámara de fotos configurada en ‘MODO AUTOMÁTICO / SEMIAUTOMÁTICO’.

Cuando la cámara de fotos está previamente configurada en ‘modo automático’, ello, implica o supone que la persona natural que acciona el mecanismo de dicha cámara no interviene activamente en múltiples aspectos (eg., velocidad de obturación, entrada de luz hasta el sensor de la cámara mediante la apertura del diafragma, nivel de sensibilidad a la luz -ISO-, etc) que influyen y determinan el resultado final de la creación fotográfica.

  • Obra fotográfica obtenida mediante una cámara de fotos configurada en ‘MODO MANUAL’.

Cuando la cámara de fotos está previamente configurada en ‘modo manual’, todos los aspectos influyentes y determinantes de la creación fotográfica final dependen de la persona natural autora de la obra fotográfica. Por lo tanto, cabe afirmar objetivamente que la impronta de la personalidad y del intelecto humano de la persona autora de la obra fotográfica queda plasmada en mayor grado en esta última. Por lo tanto, el nivel de originalidad consustancial a la creación fotográfica es mayor y, por tanto, también lo será el grado de protección jurídica que recibe dicha obra por parte del ordenamiento jurídico español.

En ambos casos, la creación fotográfica, ostenta la condición jurídica de ‘obra fotográfica (ie., en contraposición a la consideración jurídicamente inferior de ‘mera fotografía’). Si bien:

  • En el escenario en el cual la cámara está configurada en ‘MODO MANUAL’, el grado de originalidad consustancial a la obra fotográfica resultante, será mayor y, por ello, recibirá un mayor grado de protección jurídica por parte del ordenamiento jurídico.
  • En el escenario en el cual la cámara está configurada en ‘MODO AUTOMÁTICO’, el grado de originalidad consustancial a la obra fotográfica será menor y, por tanto, recibirá un menor grado de protección jurídica por parte del ordenamiento jurídico.

En suma, el grado de originalidad es importante para recibir un mayor o menor nivel de protección jurídica; y, esto último, ocurrirá en la medida en se delegue lo menos posible en la tecnología y todos o la mayor parte de los aspectos determinantes sean asumidos directamente por la persona natural autora de la obra.

Inteligencia Artificial y Derechos de Autor en la actualidad

Actualmente, la Ley de Propiedad Intelectual no contempla ni regula expresamente la ‘inteligencia artificial’ como tal. En cambio, sí que lo hace respecto de materias análogas relacionadas con la inteligencia artificial, como son: las bases de datos y los programas de ordenador. No obstante, el objeto del presente artículo de opinión no es la protección de la inteligencia artificial en sí misma, como tal, sino cómo afecta el empleo de la inteligencia artificial a la creación de obras aspirantes a ser protegidas jurídicamente mediante derechos de autor; y, en tal caso, en qué grado reciben protección jurídica en la medida en que resulten, en mayor o menor medida, de la inteligencia artificial en lugar de ser fruto de la iniciativa creadora y creativa de la persona natural que emplea la inteligencia artificial como merca herramienta para la creación de obras intelectuales protegidas mediante derechos de autor.

No obstante, en todo caso, es perfectamente posible la aplicación de la normativa actual en materia de derechos de autor a la inteligencia artificial. En este sentido, es importante atender a las siguientes consideraciones:

La Inteligencia Artificial no puede ser autora de una obra

El ordenamiento jurídico determina que solamente las PERSONAS NATURALES pueden ser ostentar la condición de ‘AUTOR’ a los efectos jurídicos que ahora nos ocupan. Es decir, esto último, excluye de forma implícita -si bien, no por ello, menos concluyente- la posibilidad de que un PROGRAMA DE ORDENADOR en general y una INTELIGENCIA ARTIFICIAL en particular puedan ostentar la condición de ‘AUTOR’ respecto de una determinada creación.

En otras palabras, una inteligencia artificial no puede ser autora de ninguna creación jurídicamente protegida mediante derechos de autor.

El empleo de la Inteligencia Artificial como herramienta para crear obras protegidas mediante derechos de autor

En el escenario que nos ocupa, no es una inteligencia artificial, sino una PERSONA NATURAL, quien emplea o hace uso de aquélla para crear obras, las cuales, pueden ser merecedoras de protección jurídica mediante derechos de autor en función de su mayor o menor grado de originalidad intrínseca.

De manera análoga a las previsiones legales sobre la fotografía como objeto de protección jurídica mediante derechos de autor, cabe afirmar que el empleo de la inteligencia artificial, al igual que el de cualquier otra herramienta tecnológica, no está prohibida por el ordenamiento jurídico ni impide que, la creación final resultante, sea merecedora de protección jurídica mediante derechos de autor en un grado mayor o menor.

Es perfectamente posible y factible que una persona natural haga uso de la inteligencia artificial en el marco del proceso creador y creativo de una obra, cuya autoría, sea lógicamente ostentada por dicha persona natural. Ahora bien, cabe matizar que, cuanto mayor sea la impronta de la inteligencia artificial en la obra final resultante, menor será la impronta de la persona natural en la misma; y, por tanto, menor será el grado de protección jurídica mediante derechos de autor que recibirá la creación intelectual por parte del ordenamiento jurídico español. Esto último resulta de la extrapolación análoga de la actual consideración de la fotografía en sentido amplio (ie., ‘obras fotográficas’ y ‘meras fotografías’) por parte del ordenamiento jurídico español. Sirva, pues, de referencia dicha analogía jurídica para concluir que el criterio de la ORIGINALIDAD resulta predicable respecto de toda obra -sea cual sea su naturaleza- protegida jurídicamente mediante DERECHOS DE AUTOR. Es decir, no se trata exclusivamente de la fotografía como disciplina artística ‘per sé’, sino de las consecuencias jurídicas derivadas del mayor o menor grado de originalidad intrínseca de una obra, sea cual sea su naturaleza y sin perjuicio de qué factores elementales hayan intervenido en el proceso, creador y creativo, previo a la obtención de dicha obra por parte de la persona natural autora de la misma. En dicho sentido:

  • Cuanto mayor sea la impronta de la inteligencia artificial y menor sea la de la personalidad consustancial a la persona natural autora de la obra final en esta última, ello, equivaldría a una creación fotográfica obtenida mediante una cámara de fotos configurada en ‘MODO AUTOMÁTICO’. En este escenario, la obra resultante, recibirá un menor grado de protección jurídica mediante derechos de autor.
  • Cuanto mayor sea la impronta de la personalidad consustancial a la persona natural autora de la obra final, ello, equivaldría a una creación fotográfica obtenida mediante una cámara de fotos configurada en ‘MODO MANUAL’. En este escenario, la obra resultante, recibirá un mayor grado de protección jurídica mediante derechos de autor.

Si, en su caso, la creación resultante se debe exclusivamente a la inteligencia artificial, entonces, no ameritará protección jurídica alguna mediante derechos de autor.

La amenaza de la Inteligencia Artificial para los derechos de autor y para las marcas

El potencial de la inteligencia artificial en la realidad socioeconómica actual es innegable. Si bien, dicho potencial, puede ser considerado como un ‘arma de doble filo’, toda vez que, de un lado, puede ser extremadamente beneficioso para las personas en determinados campos, como el transporte o la medicina -entre otros-; pero que, de otro lado, puede suponer considerables pérdidas económicas para aquellos titulares de derechos de exclusiva de propiedad intelectual (eg., derechos de autor) y de propiedad industrial (eg., las marcas y diseños industriales).

La inteligencia artificial, bien ‘alimentada’ por el uso constante de la misma, va a implicar la automatización generalizada de ciertas facultades para copiar e imitar determinadas características o prestaciones propias de objetos intangibles (eg., obras, signos distintivos y diseños industriales, entre otros) jurídicamente protegidas mediante derechos de autor, derechos de marca y/o diseño industrial. Por ejemplo, si se combina las tecnologías de la inteligencia artificial y de la impresión 3D, el resultado podría ser devastador -si es mal empleado- y, así, podría suponer un incremento de plagios y de falsificaciones de una calidad exponencialmente superior y más fácilmente accesible al gran público.

No obstante, a día de hoy, la inteligencia artificial aún sigue siendo lo bastante defectuosa en sí misma como para dejar suficiente evidencia en forma de imperfecciones en los resultados de las creaciones resultantes de su aplicación, no era considerada en sí misma por parte del ordenamiento jurídico español como una propiedad especial (ie., propiedad intelectual) merecedora de protección jurídica mediante derechos de autor.

El motivo de esto último no era otro que la consideración, actualmente amortizada y obsoleta, de que la personalidad humana (ie., de la persona natural) no intervenía ni contribuía activamente al resultado de la creación denominada ‘fotografía’, sin más.

Como es lógico, dicha postura -actualmente obsoleta- que fue sostenida por el ordenamiento jurídico durante bastante tiempo atrás, contó con muchas opiniones autorizadas en contra. En esencia, la oposición a dicha postura consiguió demostrar de forma objetiva, empírica y medible que la INTENCIONALIDAD, creadora y creativa, del AUTOR era determinante para la obtención de un determinado resultado propio de la creación resultante. Por ejemplo, la intención, exclusivamente propia de la persona natural autora de la obra, de: usar un objetivo u otro en la cámara; emplear una determinada iluminación; un determinado enfoque intencionado; predisposición mental de la composición de la creación, etc.

Por todo ello, la fotografía, no sólo recibe actualmente protección jurídica (ie., mediante derechos de autor) por parte del ordenamiento jurídico, sino que, este último, diferencia entre ‘obra fotográfica’ y ‘mera fotografía’; y lo hace en función del grado de originalidad, mayor (ie., ‘obra fotográfica’) o menor (ie., ‘mera fotografía’), inherente a la creación resultante de la iniciativa creadora de la persona natural autora de dicha creación.

La consecuencia de dicha diferenciación, no es irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan, puesto que evidencia que:

  1. El ordenamiento jurídico cambia y se adapta a la realidad en función de cómo evoluciona esta última.
  2. Un claro precedente de cómo el Derecho de Propiedad Intelectual otorga un mayor grado de protección jurídica a aquellas obras que, en sí mismas, revisten un mayor grado de originalidad. En otras palabras, diferencia entre unas y otras creaciones en función de sus respectivos grados de originalidad intrínseca.

En dicho sentido, actualmente, la fotografía se ha visto indudablemente afectada por los avances tecnológicos; independientemente y más allá de si, la fotografía, es creada en modo ‘manual’ o ‘automático’ (ie., con asistencia de la tecnología). En el segundo caso, la persona natural autora de la creación fotográfica, no interviene en la configuración de la cámara; y, por tanto, no interviene intencionadamente en todos y cada uno de los aspectos implícitos del proceso creador y creativo de la creación fotográfica. Esto último no supone, ni mucho menos, que, por haber sido obtenida mediante una máquina configurada en ‘modo automático’, la creación fotográfica resultante, carezca de originalidad ni, tanto menos, que no sea merecedora de la condición jurídica de ‘obra fotográfica’ (ie., en contraposición a la categoría jurídicamente inferior de ‘mera fotografía’). No obstante, dicha diferencia (ie., ‘modo automático’ vs. ‘modo manual’), contribuye y afecta al grado de originalidad de la obra y, por tanto, al grado o nivel de protección jurídica que recibirá la creación fotográfica.

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